文物收藏者的刑事风险——倒卖文物罪

文物收藏者的刑事风险——倒卖文物罪

一、倒卖文物罪的基本概念

本罪是指自然人或者单位转售国家禁止的文物以营利为目的的严重行为。本罪的主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人可以成为本罪的主体；单位犯罪也可以构成本罪的主体。主观方面表现为有意的。本罪的对象是国家的文物管理制度。客观上表现为以营利为目的倒卖国家禁止的文物的严重行为。

二、需要注意的几个问题

(一）剥头皮

本罪中的倒卖行为，是指为赚取买卖差价而进行买卖的行为。至于加害人是否赚取差价，不影响本罪的成立。

(二）国家禁止的文物

所谓国家禁止文物，是指受国家保护，经国家有关主管部门批准公布的文物。根据《文物保护法》等有关规定，公民、法人和其他组织不得买卖下列文物： 国有文物，国家允许的除外；非国有博物馆收藏的珍贵文物；国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等。文物行政部门指定的文物收藏单位；经营文物拍卖的拍卖公司购买的文物，公民个人合法拥有的文物相互交换或者依法转让，以国家规定的其他合法方式取得的文物。

文物商店出售的文物，应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审查批准后方可出售；允许出让的文物，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门标注。拍卖企业拍卖的文物，拍卖前应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审查批准；并报国务院文物行政部门备案。

(三）明知他人非法盗窃文物为非法交易提供便利

根据最高人民法院公布的相关案件，肇事者若明知文物被他人盗窃，为从中获取非法利益，帮助他人主动联系买家，为非法文物提供便利。交易，构成犯罪。但是，由于出售的不是普通赃物，而是国家禁止的文物，所以刑法对非法出售文物有专门的规定。按照特别规定优于一般规定的原则，其行为构成倒卖文物罪。

(四）不构成本罪的特殊情况

根据《刑法》第326条，倒卖文物罪必须同时具备以下基本条件：以营利为目的；倒卖行为；买卖的物品必须是国家禁止的文物；情节一定很严重。 缺乏任何一项基本条件，一般情况下不构成本罪。例如，如果您购买文物只是为了收藏，而不是为了盈利；或者转售非国家禁止的文物，不得以此罪定罪处罚。

三、容易混淆的重大犯罪

(一）倒卖文物罪和非法向外国人出售珍贵文物罪

虽然这两种犯罪的侵权对象都是国家文物管理制度，但犯罪行为都与文物买卖有关，主观方面也表现为故意。但前者客观上表现为以营利为目的倒卖国家禁止的文物的严重行为；而后者则表现为非法文物保护条例，未经有关部门合法许可，收集国家禁止出口的珍贵文物，私卖给外国人的行为。前者对国家禁止的文物的行为；而后者则对国家禁止出口的文物采取行动。前者的交易对象一般为境内自然人；而后者的销售对象是外国人的特定行为。例如，在湖北省当阳市“郑某某倒卖文物”案中，被告人郑某某以17万元的价格购买了明知是盗窃的三件青铜器，并为他人挖掘。对三件青铜器进行了鉴定鉴定。为国家二级文物。人民法院认为，被告人郑某某明知转售国家禁止的文物，情节严重，其行为构成转售文物罪。

(二）倒卖文物罪和非法销售文物收藏罪

虽然这两种犯罪的侵权对象都是国家文物管理制度，但犯罪行为都与文物买卖有关，主观方面也表现为故意。但前者客观上表现为以营利为目的倒卖国家禁止的文物的严重行为；而后者则表现为违反文物保护规定，将受国家保护的文物收藏品出售给非国有单位或个人的行为。前者的行为科目是包括单位在内的一般科目；而后者的行为主体则具体为国有博物馆、图书馆等单位。前者涉及国家禁止的文物行为对象；而后者的设计行为对象则是国有博物馆、图书馆等单位收藏的文物收藏品。前者不特指非法交易对象，后者特指对非国有单位和个人的销售。

四、点球

以营利为目的倒卖国家禁止的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

五、文物收藏的刑事风险

依法惩治文物犯罪，保护文物。 2015年12月3日，两中发布了《关于办理妨害文物管理刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《文物犯罪解释》）。 《文物犯罪解释》第六条规定，买卖、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止的文物”，应当依法追究刑事责任。属于刑法第326条规定的“倒卖”。国家禁止的文物”。文物收藏市场危机四伏。如果不明确文物合法收藏与倒卖文物罪的界限买卖赃物能构成犯罪吗，很多玩家可能会面临牢狱之灾。

1、文物鉴定与文物鉴定

收藏家在拿到一件物品时，首先要确定它是否是文物。如果不是文物，那么收藏者就不能犯文物罪。如果是文物，下一步就是对文物进行鉴定，包括文物的等级、权属（是否出土、收藏）、价格等。根据《文物保护法》第二条第二款的规定文物保护方面的文物鉴定标准和方法，由国务院文物行政部门制定，报国务院批准。 《文物认定管理暂行办法》第一条规定，本办法所称文物认定，是指文物行政部门认定具有历史、艺术、科学价值的文化资源的行政行为。作为文物。文物鉴定的核心是判断文物是否具有历史、艺术和科学价值，即文物是否为文物。根据浙江省《文物认定管理暂行办法（试行）》第二条第二款：认定文物的决定不涉及权属确认和商业价值判断.

关于文物鉴定，根据浙江省《文物鉴定管理暂行办法》（试行）实施意见第十一条：国有文物的鉴定和分级博物馆和盗窃、抢劫、非法经营、走私文物案件，由省文物鉴定委员会或者其委托的设区的市级文物鉴定组承担责任。文物鉴定是指根据鉴定人的特点，对文物的真伪进行鉴别，判断其年代、产地和品质，从而获得文物的内涵和价值。文物鉴定的核心在于文物的历史、艺术和科学价值的大小，即文物的等级。

但在执法和办案中，文物鉴定与鉴定的含义基本相同。比如《浙江省文物鉴定委员会条例》第五条，文物鉴定的主要内容：包括文物是否、真伪、年代、作者、属性、产地及其在历史、艺术上的意义和价值。和科学，评估它。文物等级。 《文物犯罪解释》也持相同观点，即明确了根据文物认定确定案件事实的规则。 《解释》第15款规定，在行为人实施相关行为前，文物行政部门已经对文物进行鉴定（确定是否为文物）、分类（确定可移动文物为一级文物）。 、二级文物、三级文物、一般文物；不可移动文物被认定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市、县级文物保护单位的），相关案件可以直接确定。但对于文物行政部门的认定，被告能否提出异议或要求重新认定？对此没有任何规定。笔者认为，因有罪无罪问题，应赋予被告人提出异议的权利，并可申请专家证人出庭作证。此外，在司法实践中，法院将对文物等级的鉴定意见作为对文物权属的确认。例如，在浙江省所有文物犯罪案件中，只要文物鉴定委员会将涉案文物认定为珍贵文物，法院不再区分是国有文物还是国有文物。私人收藏的文物，均被认定为国家禁止的文物。在我看来，这种做法是不合适的。

2、文物与古董的区别

一些收藏家辩称他们买卖的是古董，而不是文物。那么什么是文物？根据2009年《文物认定管理暂行办法》第二条：《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款所列项目认定为文物。 《文物保护法》第二条第一款规定了文物的种类和等级，但严格来说，文物的种类和等级并不等于文物本身的定义。一个明确的定义。文物一般被认为是人类在历史发展过程中留下的遗物和遗物。收藏家通常所指的古玩、古玩，特指《文物保护法》第五章规定的民间收藏的文物，即国家不禁止买卖的文物。刑法及文物罪解释所涉及的文物，均特指国有文物，不包括私人收藏的文物。

3、出土文物和民俗收藏品鉴定

文物收藏界有一条规矩：出土文物不得触碰。因为《文物保护法》第五条规定，凡遗留在中华人民共和国领域内的地下、内水和领海的文物，均属于国家所有。但由于“三劫”（盗、渔、盗）猖獗，一些出土文物在黑市流通，或混入古董摊、店铺，最终成为私人收藏的文物。由于群众收藏的文物来自“依法继承或接受馈赠”、“从文物商店购买”、“从经营文物拍卖的拍卖公司购买”等合法渠道，​​因此受到保护依法。在文物犯罪案件中，如何证明收藏家手中的文物是“三贼”出土或出土文物？还是从市场上购买的文物，或传家宝，或其他合法来源的文物？人们普遍认为，出土不久的文物很容易辨认。一旦长期出土，按照目前的鉴定技术，基本无法区分是出土文物还是家族传承文物。无论文物出土还是有合法来源，都涉及有罪和无罪。但文物鉴定委员会无法确定文物是否出土。例如，2015年某市中级人民法院审理的沉建中倒卖文物罪案，法院认定被告人沉建中（古玩店经营者）明知对方是出售出土文物，仍向他人支付了6万元。买了 1 个塑料罐转售以获取利润。经鉴定，涉案塑料罐为二等珍贵文物。本案中，文物鉴定委员会在鉴定意见中只确定了文物的等级，并未说明文物出土。显然，古玩店经营者不具备将文物认定为出土文物的能力。笔者认为，仅根据被告人的供述认定文物为出土文物，违反了“孤立证据不能定论”的原则。

4、珍贵文物和国家禁止的文物

在司法实践中，珍贵文物与国家禁止的文物混为一谈，案件处理存在一定偏差。根据《文物保护法》和《文物收藏分级标准》（文化部令第19号）等有关规定，可移动文物分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。收藏家可以收藏三级以上的珍贵文物吗？合法收藏的珍贵文物可以买卖吗？一般来说，国有文物（特别是国有文物）被归类为文物，而对于非国有文物（包括非国有文物和私人收藏），一些非国有文物拥有的文物（如私人博物馆）也被归类为文物。集合被分级并具有相应的等级。法律法规没有规定人民收藏的珍贵文物属于违禁文物。根据1992年国家文物局 工商总局 公安部 海关总署关于加强文物市场管理的通知部分文物禁止经营范围：@一、二、三级珍贵文物，以及国家保护的其他具有重大历史、文化、科学价值的文物。例如，清远县人民法院（2014）立庆行初字139号胡元梅、杨仲庆等，以倒卖倒卖文物罪），法院认定被告人胡元梅、杨仲庆、等，以营利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，包括二级珍贵文物1件、一般文物2件，构成倒卖文物罪。笔者认为，首先，二等珍贵文物不一定是国有文物，二等珍贵文物也不一定是国家禁止的文物。其次，所谓1992年《通知》中国家禁止倒卖的文物，是指在通知下发前已经公布并确定禁止交易的文物，而不是所有原产地的文物。来源不明，最终确定为文物。全部珍贵文物 申请通知认定为“国家禁止文物”是不正确的。三是文物保护法经过5次修改（1991、2002、2007、2013、2015）、文物保护法文物以1992年的通知为依据，相关规定和精神早已发生变化，通知虽未废止，但显然不能作为执法办案的依据。还明确规定，认定“国家禁止买卖的文物”的唯一依据是《文物保护法》第五十一条。

5、收藏、买卖、倒卖的区别

在文物收藏行业有“代买代卖”的做法。所谓“代买代卖”，是指卖家与中间人约定一个底价，将收藏品交由中间人代为出售。如果中间人找到买家，则溢价出售。藏家普遍认为，由于中间商不买，只卖，不能认定为倒卖，以免造成犯罪风险。从司法实践来看，如果要求倒卖既包括收购又包括倒卖，收购阶段的行为，即案件的发生，不能视为“倒卖”，不利于打击这样的行为。为严格执法，《文物犯罪解释》第六条将以销售为目的出售或者取得、运输、储存的行为认定为倒卖。显然，中介销售也可以认定为转售。

但是，合法的收集本质上是存储。如果收藏者以收藏为目的储存文物，然后将文物出售以牟利，那么收藏者是以收藏为目的的法律行为，还是以营利为目的的犯罪行为？如果推定行为人有营利，则主观上以营利为目的，存在客观过失嫌疑。

另外，解释不清楚。对于购买的文物是否尚未出售，或者文物只是中介引入、扣押而没有实际交易，是否认定为犯罪未遂，司法实践中众说纷纭。上虞市人民法院一审（2015）少禹行初字第440号、何宝军等七人转售文物一案，法院认为，应当将转售理解为整体。等行为构成倒卖，本案证据证明，所有被告人均具有出售文物的目的，均具有购买文物或委托其出售、出售、倒卖文物的行为。事实上不成功不影响将倒卖文物罪认定为已完成罪，实际​​交易不成功可作为量刑情节。张某，法院认定：2014年上半年以来，被告人张某在粤城D地当新城工地购买了铜屑、铜锍、铜3件。绍兴市，明知故作上述铜屑，在铜锛和铜均为国家禁止的文物的情况下，为谋取非法利益，将上述三件文物粘在一起，带到浙江省杭州市200家古玩市场出售。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，以上三处文物均为一般文物。事发后，涉事文物已被追回。被告人张某已作案，但因非本人意愿而未作案。属于犯罪未遂，可以依法从轻处罚。认为倒卖文物罪违反了文物管理制度，即非法流通文物。犯罪人持有的文物未流通，或者因变卖出售而不能流通的，予以没收，应当认定犯罪未遂。

6、文物交易对象对品质的影响

行为人向国有博物馆出售文物是否构成倒卖文物罪？某市人民法院2015年审理的娄某转卖文物一案中，法院认定：2013年3月至2014年5月，被告人娄启松向不具备文物经营资格的人员购买出土文物，目的是制作利润22 这些作品分三期送到浙江省博物馆，并出售给浙江省博物馆。 2014年8月7日，绍兴市柯桥区公安局从浙江省博物馆查获上述22件文物。证人蔡某（浙江省博物馆工作人员）证实，博物馆每年都有拨款，可用于私人收藏文物。法院认定娄某转售文物罪名成立。

上面的判断有两个问题。一、文物出土了吗？法院根据证人浙江省文物局工作人员柴某的证词，认定涉案文物均为出土文物，除明清瓷器外，大部分为陪葬品。 这些出土文物属于国家所有，禁止市场流通。目击者主要根据这些文物的表面痕迹、文物年代、工具的形状特点、使用目的等来判断是否为出土文物。由于其中大部分是随葬品，这意味着其中一些不是随葬品。如果不是随葬品，也不一定是出土文物。即使都是埋藏品，也不一定代表出土文物。证人柴某只是浙江省文物局工作人员，不具备鉴定文物是否出土的资格。即使是出土的文物，也不一定是“来源不明或非法”，不能排除文物是合法出土（如施工中意外出土）的可能性。

第二，公民在对文物是否出土存疑的情况下，向国有博物馆出售文物是否构成犯罪？笔者认为，如果犯罪人将出土文物出售给国有博物馆，如果没有充分证据证明文物来源不明或非法，则犯罪人不构成倒卖文物罪。文物。因为根据2015年《博物馆条例》第21条，博物馆可以依法通过收购、接受捐赠、交换等法律、行政法规的方式获取藏品，不得获取来源不明或者非法来源的藏品。根据最高人民法院、国家文物局关于支持最高人民法院博物馆收藏馆藏的通知，馆藏收藏严格按照《中华人民共和国文物保护法》执行。执行《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《公益捐赠法》和《博物馆管理办法》等相关法律法规主要通过以下方式：（一）主要目的是接受捐赠。对于捐赠的文物，如果博物馆已经确认收藏，会向捐赠人出具捐赠证明买卖赃物能构成犯罪吗，捐赠人将永久签字。对有突出贡献的文物，酌情对应并组织捐赠仪式，并在报刊、互联网等相关媒体上进行宣传报道。（二）博物馆单位可以复制或借阅展览。（三）对于散落在个人手中的特别珍贵的文物和资料，可以购买、代保管、复制等。由于最高人民法院博物馆可以合法向个人购买文物，个人向最高人民法院博物馆出售文物显然是合法的。 e、以后谁敢把文物交给博物馆？博物馆还能收藏哪些文物？

7、合法文物可以买卖

In the cultural relic market, in order to increase the "selling appearance" of the traded goods, some sellers attach some soil to the traded goods, claiming that they are unearthed cultural relics, and this is often determined by the judicial authorities as the unearthed cultural relics. . But is this bit of soil really enough to confirm that the cultural heritage was unearthed? In the collection world, it is impossible for a reliable buyer to believe in the attached soil. On the contrary, the soil will obscure and affect the observation and judgment of the flaws and details of the objects. It is generally believed that the more dirt there is, the more likely it is that it is often a fake. In addition, collectors are unable to identify which cultural relics are above the third level from the artworks, imitations, fakes, and cultural relics when trading. The identification of cultural relics as precious cultural relics of the third-level or higher after the incident, to assume that the traders subjectively knew that the cultural relics were the third-level cultural relics at the time of the transaction, was like putting the cart before the horse. So can cultural relics be bought and sold? Article 11 of the Cultural Relics Protection Law: Cultural relics are non-renewable cultural resources. But we cannot deny that cultural relics are also a special commodity. Because cultural relics have special commodity attributes, the legal transfer of cultural relics between citizens will not only not damage the cultural relics, but will also promote the protection of cultural relics. If the cultural relics inherited by citizens or obtained according to law cannot be transferred and circulated, and the commercial value of the cultural relics cannot be reflected, then the cultural relics will surely face the fate of being discarded or damaged at will. The collection behavior of collectors is completely legitimate, it is a legitimate behavior to protect national cultural relics, and there is no social harm. If a collector buys an antique from a formal and legal antique market, if there is no sufficient evidence to prove that it is illegal, it should be deemed to be legally owned. The author suggests that when collectors buy cultural relics in the antique market, they should ask sellers to issue invoices as much as possible to prove their legal origin.

In short, my country's current cultural relic collection market has serious policy risks due to many problems in legislation, law enforcement, and justice. All collectors remember: robbing tombs is not allowed, excavations are not allowed to touch, and if there is a risk, lawyers can ask for help.